Quando si approccia il conferimento di azienda, alludendo ad una creazione di una riserva non tassata, si pensa generalmente alla riserva della conferitaria, sostenendo che la stessa ha natura di riserva di capitali. In questa sede vedremo, invece, che la riserva non tassabile è quella della conferente.
La questione potrebbe apparire inverosimile, atteso che la conferente, a seguito dell’operazione, genera una plusvalenza che confluisce all’interno del patrimonio netto come riserva di utili. Il risultato può essere conseguito alle seguenti condizioni:
- che la società conferente sia una S.n.c., una S.a.s. oppure una S.r.l. trasparente;
- che la società conferitaria sia necessariamente una società di capitali.
Affrontiamo inizialmente il caso in cui la società conferente sia una società di persone come, per esempio, una S.n.c. oppure una S.a.s.
Per ottenere la creazione della riserva citata è necessario attuare un conferimento ex art. 176 del Tuir evidenziando valori civilistici superiori a quelli fiscali (c.d. doppio binario).
Si ipotizzi che la S.n.c. abbia iscritto in bilancio l’azienda al valore di 100; il valore civilistico coincide con il valore fiscale. Il patrimonio netto ammonta ovviamente a 100. Si supponga di conferire l’azienda in una S.r.l. neocostituita al valore di 200; nella società conferente si crea un utile da conferimento pari a 100.
L’utile da conferimento realizzato dalla S.n.c. conferente può essere distribuito senza tassazione in quanto:
- i redditi sono tassati per trasparenza in capo ai soci;
- non è prevista alcuna tassazione per la plusvalenza, in quanto l’art. 176 del Tuir prevede la neutralità fiscale dell’operazione;
- non vi sono apparenti profili di elusività, in quanto l’art. 37-bis del D.P.R. n. 600/1973 annovera le distribuzioni di riserve diverse da quelle di utili e le riserve in esame sono riserve di utili o debiti nei confronti dei soci.
Nel caso del conferimento da parte di una società di capitali l’operazione è la medesima; tuttavia, la conferente deve optare per la trasparenza fiscale ex art. 116 del Tuir. Anche in questo caso, operando la trasparenza fiscale ed essendo l’operazione di conferimento neutra, la distribuzione della riserva in capo ai soci non sconta tassazione alcuna.
Diversamente, se la società conferente fosse una società di capitali opaca, la successiva distribuzione della riserva è tassata come se come se fossero dividendi.
Al di là delle considerazioni fatte, si invita tuttavia a valutare attentamente anche il profilo di una possibile elusione fiscale di un’operazione priva di qualsiasi ragione economica.
Da ultimo è appena il caso di ricordare come sia erroneo ritenere che la riserva della conferitaria abbia sempre natura di capitale. Fino al 2003, l’art. 4, comma 3, del D.Lgs. n. 358/1997 stabiliva che se non si fosse esercitata l’opzione per la non neutralità del conferimento, l’aumento di patrimonio netto del soggetto conferitario a seguito del conferimento si considerava formato con utili per la parte che eccedeva il valore fiscalmente riconosciuto dell’azienda conferita. La norma era stata scritta proprio per derogare al criterio generale che avrebbe attribuito natura di riserva di capitale.
Il D.Lgs. n. 358/1997 è stato abrogato con la riforma fiscale e l’art. 4 è stato trasfuso nell’art. 176 del Tuir, eliminando tuttavia il riferimento alla qualificazione della riserva come utili. Il decreto correttivo della riforma, ossia il D.Lgs. n. 247/2005 ha tuttavia resuscitato l’art. 4. che deve considerarsi tuttora in vigore.
